今人无师法，则偏险而不正。

摩尔根虽然没有直接对英文习惯的概念进行论述，但在提及部落舞蹈仪式的习惯起源时，暗示应从神意（divine）中予以探究。英文的习惯，一般用custom表示，其词源可追溯至古罗马时代的拉丁文cōnsuēscere和consuetus。

由此，人们也就难以判断习惯是否发挥了功能，以及究竟发挥了哪些功能。职是之故，禁忌可从两个角度展开定义：一是它可被视为对人类行动的某种禁止。他们在运用历史阐释范式时，灵活地围绕习惯法论题，对习惯法与习惯的可能关系模型展开建构，呈现不同场域与不同时间的习惯法与习惯关系模型。法的人类学研究，不但在人类学中出现时间最早，而且还对人类学学科的产生、形成与发展产生了重大影响。对习惯的阐释，需要考虑文本阐释、结构阐释、关系阐释等其他方法。

除了以上几个较为显见的原因之外，还有两个可能性原因，如法学知识对人类学知识的渗透力度日益增加，以及随着历史时代变迁而不断涌现出来的新议题等。习惯作为夹在规范与法律之间的中间概念，既可被视为规范，也可被视为法律。无论是基本权利的私法效力理论还是基本权利国家保护义务理论都强调国家权力对作为客观价值秩序的基本权利负有保护义务，有所不同的是，前者将基本权利的保护义务施加给司法机关，而后者则强调这一保护义务应主要由立法机关承担。

笔者通过进一步反思基本权利国家保护义务理论，以追问在其基础上所形成的基本权利冲突命题能否成立。基本权利的私法效力理论在要求司法机关履行基本权利保护义务的同时——即要求法官有义务在解释和适用私法规定时考虑基本权利的影响，也为法官突破及修正实体私法规定赋予了宪法上的正当性，从而有违对立法机关的尊重具体而言，如果仅仅将基本权利视为一项确保个人自由免受公权力侵犯的主观防御权，那么在私人之间是不会产生基本权利冲突的现象，因为作为主观防御权的基本权利产生的是国家的不作为义务，不作为义务之间是无法发生冲突的。王锴：《基本权利冲突及其解决思路》，载《法学研究》2021年第6期。

因此，无论是民事权利冲突说抑或是法律利益冲突说，均因其对基本权利性质的泛化理解而无法成立。而宪法调整对象的泛化，一方面会导致宪法自身功能的失焦，[26]进而从根本上动摇其最高法地位。

事实上，尽管不认为基本权利冲突是发生于个人之间需要由法官在具体案件中予以解决的冲突，但这并不意味着其不承认基本权利冲突的存在，因为在其在文章中已对基本权利冲突这一概念下了较为明确的定义即作为‘人的基本需要所产生的人性自我冲突，由此可见其并没有否认基本权利冲突的存在，而是在肯定这一命题的基础上提出和主流观点不一致的看法。这种审视与反思，不仅有助于推动基本权利基础理论研究去伪存真，而且更有助于深度思考在全面贯彻实施宪法的新时代下我们究竟需要何种宪法观。王克金：《权利冲突论——一个法律实证主义的分析》，载《法制与社会发展》2004年第2期。而从人性的根本需求出发理解基本权利，则直接消解了基本权利的规范效力，使之成为一个单纯的描述性概念。

而基本权利的私法效力理论却主张即使立法者已就私人之间的争议事项作出相应的规定，法官仍有义务将案件争议从法律层面上升到宪法层面重新予以考量。王肃元、任尔昕：《权利冲突及其配置》，载《法学杂志》1999年第1期。与立法者制定的私法权利不同，立宪者设置基本权利的目的不是处理个人之间的利益纠纷即对抗私人侵犯，而是从总体上确认共同体中每个人的各种基本人性需要以防御国家公权力的侵害，因此各种基本权利的对立面主要是国家权力，而不是其他基本权利，基本权利冲突并非立宪者关注的重点问题，这一概念只能反映人类自身需求的矛盾，并且这种矛盾是永远存在的。[11]第四，将不利于合宪性法秩序的形成。

最后，布林费尔反过来以其新闻自由受到联邦最高法院和斯普林格侵害为由上诉至联邦宪法法院，宪法法院认为联邦最高法院在处理这一民事纠纷时，一方面过宽地解释了言论自由的保障范围，即错误地认为斯普林格运用经济手段号召联合抵制的做法可为言论自由这一基本权利所包容。具体来说，民事权利虽然可以直接约束私人行为，但该拘束力始终有赖于国家权力的保障，民事权利本质上仍然是个人对国家的主张，私主体据此可以要求国家实现其保障合法利益的承诺，而民事权利冲突虽然看似是私人之间相互主张互为对立的权利要求，本质上则是复数私主体为了各自的利益向国家（法官）主张相互对立的民事权利适用。

[15]参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期。[20]可见，基本权利理论的研究者已经发现，当作为宪法客观价值决定的基本权利意欲从调整国家和公民之间的关系中解放出来，进而使其效力扩及所有法律领域时，其作为公权利的本质属性已经发生根本的改变。

法官如果在进行民事判决时没有注意到基本权利的价值决定对于民法规范的影响，其判决就会对基本权利构成侵害，所以发生民事纠纷的双方当事人均有权为了实现各自的利益而要求法院在适用民事规范进行裁决时尊重支持其个人主张的基本权利规范，即向法院主张在价值上存在紧张关系的基本权利的适用，从而在私人之间产生了所谓的基本权利冲突。作为约束国家权力运行的最高法律，宪法无意将各个基本权利塑造成解决个人之间利益纠纷的最高依据，而是将各种基本权利作为一个整体为国家权力的运行提供一个不可逾越的底线和边界，因此强调基本权利之间的冲突无疑会对宪法基本权利秩序形成一种本末倒置的理解。应当认识到，尽管基本权利私法效力理论的提出是为了解决垄断资本主义时代以降市民社会出现的不平等问题，即其试图通过扩大基本权利效力范围的方式保护市民社会中的弱者免受强者的侵犯，但与此同时，该理论也稀释了政治国家与市民社会的二元对峙结构，从而冲击了近代宪法得以诞生的理论基础，故从根本上背离了立宪主义精神。[16]（二）基本权利国家保护义务理论面临的困境基本权利国家保护义务理论的提出固然会在很大程度上强化基本权利的效力，然而其在约束国家立法权即为立法机关施加保护义务的同时，也在为立法机关积极介入个人或社会活动领域提供最高法上的依据，这使基本权利与国家权力的关系变得暧昧不明，由此引发以下理论困境：第一，基本权利国家保护义务理论混淆了基本权利与法律权利的保障对象，偏离了基本权利的私益保障功能。陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期。尽管根据宪法该项自由受一般制定法的限制，但同样基于宪法法院在吕特案中的决定即在看待一般性法律限制基本权利的作用时，应顾及这项基本权利对于自由民主社会的意义，因此法官对一般性法律的解释与适用必须兼顾基本权利的价值决定。

[12]由于法律权利的功能在于确定相关利益的保障范围以解决私人间的利益纷争，因而其内容一般而言规定的较为具体，不同权利之间的界限亦相对分明，法律权利冲突现象则是法律权利秩序力图修补的漏洞从而使立法更好地发挥定纷止争的功能。基本权利作为宪法的核心内容，强调的是对国家强制力的排斥以实现对公民个体自由最低限度的尊重与保障，从而避免公民在国家行为中沦为纯粹的客体，这是近代立宪主义宪法的创举，是人类历史上第一次以最高法的形式宣誓着个人相对于共同体而言所具有的主体地位，因此基本权利本质上是对私益的保障，宪法的最高法律效力恰恰源自于其对公民基本权利的维护。

这种观点无疑会鼓励并导致法官司法立法，因而明显削弱对立法机关的尊重，招致由法治国变为法官国的危险。另一方面对布林费尔在基本法上所享有的新闻和报道自由却根本未予考虑和保护，因而撤销了联邦最高法院的判决。

第二，将会无限泛化宪法的调整范围，限缩私人自治的空间。[26]王锴：《宪法与民法的关系论纲》，载《中国法律评论》2019年第1期，第50页。

林来梵、张卓明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2003年第6期。（三）国家权力的介入无法将基本权利冲突与民事权利冲突区分开来如上所述，主流观点将基本权利冲突定义为复数的基本权利主体为实现相互冲突的权益， 向国家主张相互对立的基本权利的适用，[13]相关学者则将该主流观点概括为基本权利冲突介入说，[14]并认为作为介入说的主流观点会使基本权利冲突与民事权利冲突区分开来。概言之，该学者认为，基本权利冲突是宪法层面的非重点问题，它指的是作为人的各种基本需要之间的冲突，这种冲突几乎是一个无解的问题。[4]迄今，基本权利冲突这一命题已为我国宪法学界所普遍接受。

若根据基本权利私法效力理论为法官施加基本权利保护义务，则意味着即使从法律层面看，德国第二电视台的预计播放行为可能会受到《德国艺术著作权法》中肖像权规范的限制，但法院仍有义务将该争议行为上升到宪法层面考虑其是否处于相关基本权利的保障范围之内，而法院一旦确认该行为受到《德国基本法》第5条规定的广播电视报道自由这一基本权利的保障，基本权利保护义务会进一步要求法院在广播电视报道自由这一基本权利与肖像权规范所保障的法律利益之间进行权衡，并根据权衡的结果最终决定对相关民事规范的解释与适用。二、法律利益冲突说：基本权利保障功能之偏离不同于以基本权利的私法效力为理论前提的主流观点，法律利益冲突说将基本权利国家保护义务理论视为基本权利冲突命题的理论基础。

然而，当基本权利试图通过对国家权力施加保护义务的方式介入私人利益纠纷时，其已失去了对抗专断性权力的本质属性，从个人自由的守卫者摇身变为取代政治国家一种超级权力。[2]张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006年第4期，第95页。

笔者认为，该主流观点至少存在以下理论困境：（一）模糊了基本权利与民事权利在性质与功能上的差异经典的基本权利冲突概念将基本权利视为个人向司法机关主张利益保护义务的最高依据，使基本权利取代民事权利成为解决私人间利益纠纷的终极根据，此种观点显然忽视了基本权利与民事权利在性质与功能层面存在的根本差异，严重模糊了二者的界限。在其看来，基本权利冲突与法理学界长期讨论的发生于个人之间的权利冲突存在本质的差别，二者不可等同视之。

在此基础上，基本权利冲突命题能否成立值得进一步追问与反思。进入专题： 基本权利冲突 民事权利冲突 法律利益冲突 。[6]李震山：《基本权利之冲突》，载《月旦法学杂志》1995年第1期。[14]参见徐振东：《基本权利冲突认识的几个误区——兼与张翔博士、马岭教授商榷》，载《法商研究》2007年第6期。

第四，基本权利国家保护义务理论将宪法的调整范围扩展至私人或社会活动领域，使基本权利规范成为调整私人利益关系的最终判准，这将构成对法治原则的破坏。如上所述，立法者设立法律权利的目的在于确定人们所追求之各种利益的合理范围，通过建立一种规范的权利秩序解决现实中因利益冲突导致的无序状态。

通过观察上述两起民事纠纷的整个诉讼历程，我们便清晰地发现，一旦依照基本权利的私法效力理论要求司法机关在适用普通法律规范时尊重基本权利的价值决定，就会使司法裁判由原本的法律适用行为演化为利益权衡之下的法律创制活动。如果将基本权利泛化为以解决私人纠纷为目的的民事权利，不仅不利于认识到基本权利所具有的对抗国家权力的本质属性，同时还将带来以下问题：第一，造成宪法对部门法的全面入侵，有损部门法的独立性与自主性。

笔者认为，这种归类无疑是错误的。基本权利国家保护义务理论，使基本权利由国家立法权行使的边界变成受立法权加以保障的对象，使基本权利与国家强制力之间由对抗关系转变为合作关系，削弱基本权利对立法权的约束力，从而限缩个人自由的空间。

(责任编辑：张冬玲)